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Pubblichiamo
l'importante circolare del Ministero delle attività produttive
sulle aste on-line.
Sottolineiamo
le incompatibilità riportate anche al paragrafo 2.
Ministero
delle attività produttive
Circolare 17 giugno 2002, n. 3547/C
Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114.
Commercio
elettronico. Indicazioni sulle aste on line
1.
Premessa
2. L'applicabilità dell'art. 18 D.L.gs. n. 114/1998
3. Le aste on line
4. Le autorizzazioni per lo svolgimento dell'attività
5. Ulteriori indicazioni per gli operatori
6. Le sanzioni e l'organo competente
1.
Premessa
1.1.
La presente circolare intende fornire alcune indicazioni sulla
disciplina applicabile alle aste realizzate tramite Internet,
anche ai sensi delle azioni che, sulla base dall’art. 21 del
D.Lgs. n. 114/1998, questo Ministero può intraprendere con
riferimento, in particolare, alla crescita equilibrata del mercato
elettronico ed alla tutela degli interessi dei consumatori ed
utenti.
Come
è stato già indicato da questo Ministero con la circolare 1°
giugno 2000, n. 3487/C, l’attività commerciale svolta nella
rete Internet mediante l’utilizzo di un sito web (e-commerce),
ove sia svolta nei confronti del consumatore finale e assuma la
forma di commercio interno, è soggetta alla disciplina
dell’art. 18 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 ed all’obbligo
della previa comunicazione al Comune, da effettuarsi mediante il
Modello COM 6-bis, approvato dalla Conferenza Unificata (di cui
all’art. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281) con la
deliberazione 27 settembre 2001, pubblicata sulla G.U. n. 248 del
24 ottobre 2001.
Il
menzionato art. 18 del D.Lgs. n. 114/1998 contiene, al comma 5,
una disposizione che recita: «Le operazioni di vendita all’asta
realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di
comunicazione sono vietate».
La
lettera di questo comma ha fatto ritenere vietate in modo assoluto
l’attività di vendita all’asta realizzata anche tramite
Internet.
In
attesa della definizione di un quadro normativo specifico che sia
in grado di disciplinare in modo uniforme tale rilevante fenomeno
economico – soprattutto alla luce delle indicazioni contenute
nella direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell’8 giugno 2000 sul commercio elettronico – sui limiti di
tale divieto si rendono i chiarimenti e le indicazioni che
seguono.
2.
L’applicabilità dell’art. 18 D.Lgs. n. 114/1998
2.1.
Occorre, anzitutto evidenziare che tale divieto, per via del fatto
che l’art. 18 concerne le forme speciali di vendita al
dettaglio, si applica unicamente agli operatori dettaglianti che
svolgono l’attività di acquisto per la rivendita ai consumatori
finali.
Ne
risultano, pertanto, esclusi tutti i soggetti che non rientrano
nella definizione di commercio al dettaglio, indicata dall’art.
4, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 114/1998, come «l’attività
svolta da chiunque professionalmente acquista merci in nome e per
conto proprio e le rivende, su aree private in sede fissa o
mediante altre forme di distribuzione direttamente al consumatore
finale».
L’art.
18 non si applica dunque ai grossisti (la cui attività è
definita dall’art. 4, comma 1, lett. a) del menzionato decreto)
ed in genere ai tutti gli operatori che non vendono ai consumatori
finali.
2.2.
Il D.Lgs. n. 114/1998, in virtù di quanto espressamente stabilito
dall’art. 4, comma 2, non trova poi integralmente applicazione
ad una serie di soggetti che possono vendere ai consumatori pur
non essendo dei dettaglianti, tra i quali rammentiamo, per quel
che qui interessa:
a)
«i produttori agricoli, singoli o associati, i quali esercitino
l’attività di vendita di prodotti agricoli nei limiti di cui
all’art. 2135 cod. civ., alla legge 25 marzo 1959, n. 125 e
successive modificazioni e alla legge 9 febbraio 1963, n. 59 e
successive modificazioni» (art. 4, comma 2, lett. d));
b)
«gli artigiani iscritti nell’albo di cui alla legge 8 agosto
1985, n. 443, per la vendita nei locali di produzione o nei locali
a questi adiacenti dei beni di produzione propria, ovvero per la
fornitura al committente dei beni accessori all’esecuzione delle
opere o alla prestazione del servizio» (art. 4, comma 2, lett.
f)).
2.3.
Nell’elencazione non sono compresi i produttori industriali,
rispetto ai quali questo Ministero, con le circolari 18 gennaio
1999, n. 3459/C e 28 maggio 1999, n. 3467/C, ha chiarito che
l’attività di vendita da parte degli industriali fuoriesce
dall’ambito applicativo del citato decreto solo se svolta nei
locali di produzione o in quelli ad essi adiacenti, analogamente
alla deroga prevista per gli artigiani. Qualora la vendita sia
esercitata in altri locali, l’industriale svolgerebbe anche le
attività proprie del commerciante, con la sottoposizione al
relativo regime.
2.4.
E’ peraltro opportuno chiarire i limiti dell’esclusione
dall’ambito di applicazione di detto decreto poiché, come
visto, tranne il caso del produttore industriale sul quale sono
stati resi i necessari chiarimenti con le predette circolari,
l’esclusione non è indicata in via assoluta ma soggiace ad
alcune condizioni stabilite dal legislatore.
2.5.
In questo senso, la vendita operata dal produttore agricolo è
sottoposta a quanto disposto dal D.Lgs. n. 114/1998, in quanto
siano rispettate le previsioni della legge 9 febbraio 1959, n. 59,
concernente le «Norme per la vendita al pubblico in sede stabile
di prodotti agricoli da parte degli agricoltori produttori diretti».
Tale
legge deve ritenersi tuttavia implicitamente abrogata
dall’entrata in vigore del D.Lgs. 18 maggio 2001, n. 228,
recante «Orientamento e modernizzazione del settore agricolo, a
norma dell’articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57». Questo
decreto, tra l’altro, ha modificato la definizione di «imprenditore
agricolo» contenuta nell’art. 2135 cod. civ. ed imposto
l’obbligo di iscrizione nella sezione speciale del registro
delle imprese, con efficacia di pubblicità dichiarativa di tale
iscrizione.
L’art.
4 di detto decreto, rubricato «Esercizio dell’attività di
vendita», prevede alcune indicazioni che si applicano
all’agricoltore che intende svolgere attività di vendita al
dettaglio.
In
estrema sintesi, si prevede:
-
che gli imprenditori agricoli (singoli o associati) iscritti al
registro delle imprese possano vendere direttamente al dettaglio i
prodotti provenienti «in misura prevalente dalle rispettive
aziende», osservate le vigenti norme in materia di igiene e sanità.
Tale vendita può avvenire su tutto il territorio nazionale;
-
che la vendita di prodotti agricoli possa essere svolta sia in
forma itinerante che in sede fissa. Nel primo caso è necessaria
una previa comunicazione al Comune dove è situata la sede
dell’azienda di produzione contenente una serie di indicazioni,
tra le quali le modalità in cui sarà effettuata la vendita,
compreso il commercio elettronico. Una volta effettuata la
comunicazione, così come per il commercio al dettaglio in
esercizi di vicinato, è necessario attendere che siano trascorsi
di trenta giorni; per quanto riguarda, invece, la vendita da
effettuarsi in forma non itinerante su aree pubbliche ovvero in
locali aperti al pubblico, la comunicazione di cui sopra dovrà
essere indirizzata al Comune in cui si intende esercitare la
vendita. Qualora si intenda effettuare la vendita mediante un
posteggio sul aree pubbliche, la comunicazione deve contenere
anche la richiesta di assegnazione del relativo posteggio, secondo
quanto è previsto nella disciplina regionale e comunale di
attuazione dell’art. 28 del D.Lgs. n. 114/1998;
-
che sono ammessi alla vendita non solo i prodotti non sottoposti a
lavorazione ma anche – secondo la nuova definizione codicistica
di imprenditore agricolo – quelli «derivati, ottenuti a seguito
di attività di manipolazione o trasformazione dei prodotti
agricoli e zootecnici, finalizzate al completo sfruttamento del
ciclo produttivo dell’impresa».
L’art.
4, comma 7, del D.Lgs. n. 228/2001, conferma che la vendita
diretta degli agricoltori è esclusa dall’applicazione del D.Lgs.
n. 114/1998.
Tale
esclusione è però legata al fatturato conseguito con tale
vendita: il D.Lgs. n. 114/1998 torna infatti ad essere applicabile
«qualora l’ammontare dei ricavi derivanti dalla vendita dei
prodotti non provenienti dalle rispettive aziende nell’anno
solare precedente sia superiore a 80 milioni di lire per gli
imprenditori individuali, ovvero a 2 miliardi per le società»
(art. 4, comma 8, del D.Lgs. n. 228/2001).
2.6.
Per quanto attiene alla vendita su Internet effettuata dal
produttore artigiano, la non applicazione delle regole previste
dal D.Lgs. n. 114/1998 è subordinata alla circostanza che la
vendita dei propri prodotti – da parte dei soggetti regolarmente
iscritti all’albo delle imprese artigiane – avvenga nei locali
di produzione o nei locali a questi adiacenti.
Aderendo
alle indicazioni della migliore dottrina, occorre distinguere tra
l’attività di tipo promozionale e la vera e propria attività
di vendita, ossia, secondo le regole del nostro codice civile, il
momento ed il luogo in cui è stata trasferita la proprietà del
bene oggetto della vendita.
La
disposizione del D.Lgs. n. 114/1998 richiede che la vendita abbia
luogo nei locali di produzione o nei locali a questi adiacenti. Ne
consegue che se la vendita – anche se a distanza tramite il sito
su Internet – si conclude giuridicamente in detti locali non
sussistono problemi all’ammissibilità del commercio on line
anche da parte degli artigiani. Ai fini di detta esclusione è
fatto però obbligo agli artigiani di evidenziare ai consumatori,
all’interno del sito impiegato per l’attività on line, che la
vendita di conclude presso i locali di produzione dell’impresa.
2.7.
Per i soggetti esclusi dall’ambito di applicazione del D.Lgs. n.
114/1998, ovvero, come per i grossisti dall’ambito di operatività
dell’art. 18, il divieto delle aste on line non è operante.
3.
Le aste on line
3.1.
Per inquadrare il fenomeno rispetto a quanto sarà detto nel
prosieguo, risulta necessario indicare brevemente le principale
tipologie di vendita all’asta che si svolgono attraverso
Internet.
In
relazione al più o meno coinvolgimento del soggetto che esercita
l’attività di vendita all’asta (c.d. banditore d’asta) si
avranno:
aste
condotte direttamente dal banditore d’asta in cui è possibile
acquistare beni di proprietà di quest’ultimo;
aste
condotte direttamente dal banditore d’asta in cui è possibile
acquistare beni di proprietà di venditori terzi;
aste
in cui il banditore d’asta svolge unicamente il compito di
mettere a disposizione il sito e la sua struttura per la vendita
all’asta senza essere direttamente coinvolto nella procedura di
aggiudicazione.
3.2.
Dal punto di vista della qualità personale dei soggetti che vi
operano, le aste on line possono essere:
aste
tra professionisti (business to business), nelle quali i
partecipanti all’asta non rivestono lo status di consumatori;
aste
tra professionisti e consumatori (business to consumer), nelle
quali gli acquirenti sono consumatori;
aste
tra consumatori e professionisti (consumer to business), nelle
quali è il consumatore ad indicare il prodotto che intende
acquistare;
aste
tra consumatori (consumer to consumer).
Il
termine «professionista» è usato per indicare la controparte
contrattuale dei consumatori secondo la normativa sia comunitaria
che nazionale in tema di tutela consumatori.
3.3.
Per quanto attiene alle modalità di fissazione del prezzo di
vendita, le più comuni forme sono le seguenti:
asta
al rialzo (c.d. asta inglese), in cui la vendita viene aggiudicata
al miglior offerente, partendo dal prezzo minimo indicato dal
venditore e nell’ambito dei limiti temporali dell’offerta;
asta
al ribasso (c.d. asta olandese), in cui la vendita viene
aggiudicata al miglior offerente, partendo dal prezzo massimo
indicato dal venditore e nell’ambito dei limiti temporali
dell’offerta;
asta
segreta al prezzo massimo, nella quale ogni interessato al bene
offre, per iscritto, un prezzo massimo. Le offerte vengono
raccolte, nei limiti temporali fissati, e rese pubbliche
contemporaneamente con l’aggiudicazione all’offerta più
elevata;
asta
con riserva, in cui la vendita viene aggiudicata solo se le
offerte abbiano raggiunto e/o superato il prezzo minimo stabilito.
Tale prezzo non viene comunicato durante la gara;
asta
con il metodo Vickrey, nella quale la procedura è analoga
all’asta al prezzo massimo. La differenza consiste nel fatto che
l’aggiudicazione è fatta al miglior offerente per il prezzo di
acquisto del secondo migliore offerente.
In
relazione alla fissazione del prezzo si consideri che questo
Ministero, con la circolare 24 ottobre 2001, n. 3528/C, ha
espressamente escluso, per le vendite effettuate tramite il
commercio elettronico, il divieto di vendita sottocosto di cui
all’art. 15, commi 7-9, del D.Lgs. n. 114/1998, come attuato dal
D.P.R. 6 aprile 2001, n. 218.
4.
Le autorizzazioni per lo svolgimento dell’attività
4.1.
Tanto premesso, occorre ora considerare gli eventuali requisiti di
qualificazione soggettiva necessari per l’esercizio
dell’attività di banditore d’asta on line.
Da
una verifica della normativa applicabile occorre distinguere le
ipotesi in cui il banditore d’asta conduca direttamente la
vendita di beni propri ovvero di beni altrui, da quella in cui
detto soggetto mette unicamente a disposizione il sito web per lo
svolgimento delle aste, senza prendere parte ad alcuna delle
operazioni medesime (come indicato al precedente punto 3.1).
Nei
primi due casi, l’attività è soggetta alle previsioni di cui
all’art. 115 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, recante il Testo
unico delle leggi di pubblica sicurezza (nel prosieguo indicato
come Tulps).
Tale
articolo prevede che «non possono aprirsi o condursi agenzie di
prestiti su pegno o altre agenzie di affari, quali che siano
l’oggetto e la durata, anche sotto forma di agenzie di vendita
(…) senza la licenza del Questore» (comma 1). Il comma 3 di
detto articolo stabilisce che «la licenza vale esclusivamente pei
locali in essa indicati».
La
menzionata disposizione non fa parola delle vendite all’asta che
si ritengono comprese, sulla base dell’art. 205 del R.D. 6
maggio 1940, n. 635 (Regolamento di esecuzione del Tulps) che
precisa che tra le «agenzie di affari» si comprendono le
imprese, comunque organizzate, che si offrono come intermediarie
nell’assunzione o trattazione di affari altrui, prestando la
propria opera a chiunque ne faccia richiesta.
Questa
indicazione consente di considerare agenzie d’affari non solo i
soggetti che si offrono quali intermediari, rispetto ad affari
altrui, ma anche i soggetti che, attraverso tale forma di
organizzazione dell’attività, intendono vendere anche beni
propri.
Ai
sensi di quanto disposto dall’art. 163, comma 2, lett. b) e d),
del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, il rilascio delle licenze
concernenti le agenzie di affari è ora di competenza dei Comuni,
«ad esclusione di quelle relative all’attività di recupero
crediti, pubblici incanti, agenzie matrimoniali e di pubbliche
relazioni», che restano dunque in capo al Questore.
4.2.
Nei casi sopra indicati di aste in cui il banditore d’asta
svolge un ruolo di intermediario, trattandosi di una agenzia di
vendita mediante pubblico incanto, la competenza al rilascio della
licenza deve intendersi rimasta in capo al Questore, al quale
l’interessato deve richiedere il rilascio della licenza
indicando, secondo quanto previsto dall’art. 204 del Regolamento
di esecuzione del Tulps:
la
natura degli affari a cui si vuole attendere;
la
tariffa delle operazioni;
la
sede dell’esercizio e l’insegna.
Per
l’attività svolta attraverso Internet, saranno indicati il tipo
di beni che si intende porre in vendita all’asta (o consentire
di porre in vendita), il compenso previsto per le operazioni di
intermediazione, la sede legale ed il nome di dominio che
identifica il sito web utilizzato.
La
licenza ha validità di un anno dalla data di rilascio ed è
rinnovata automaticamente a seguito del pagamento della relativa
tassa di concessione governativa.
4.3.
Nell’ipotesi in cui il banditore d’asta si limiti a mettere a
disposizione il servizio di contatto, ovvero lo strumento
tecnologico, senza intervenire direttamente nella gara, si avrebbe
attività di mediazione, soggetta alle regole di cui alla legge 21
marzo 1958, n. 253 o in quelle dettate dalla legge 3 febbraio
1989, n. 39.
Nell’ambito
della legge n. 253/1958 rientra l’attività di mediazione
pubblica su merci ovverosia la vendita all'incanto di merci e
derrate e in tutti gli altri incarichi attribuiti al mediatore
dagli artt. 1515-1516 cod. civ. (art. 27, legge n. 272/1913,
richiamato dall'art. 2, comma 2, della legge n. 253/1958), ad
eccezione della negoziazione dei valori pubblici (mediatori c.d.
«pubblici» iscritti nel ruolo speciale degli agenti di affari in
mediazione presso le Camere di commercio).
Nell’ambito
della legge n. 39/1989 sono invece comprese le attività per le
quali è richiesta, sempre presso la competente Camera di
commercio, l’iscrizione nel ruolo ordinario degli agenti di
affari in mediazione.
L’esclusione
dell’applicazione dell’art. 115 Tulps è peraltro coerente con
l’art. 4 della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico,
che enuncia il principio di assenza di autorizzazione preventiva
per l’esercizio dell’ «attività di un prestatore di un
servizio della società dell’informazione».
Si
consideri però che la giurisprudenza amministrativa ha escluso
che le attività delle agenzie di vendita all’asta siano da
equiparare all’attività di mediazione (Cons. Stato, Sez. I, 17
gennaio 1984, n. 259), ma tale decisione non può essere accolta,
in quanto fa riferimento alle fattispecie di «agenzie di vendite
all’asta per conto terzi», attività che, com’è noto, non
rientra nella fattispecie della mediazione che, da giurisprudenza
costante, anche nell’ipotesi in cui è svolta dietro «mandato a
titolo oneroso» (c.d. mediazione unilaterale) deve mantenere il
carattere di equidistanza ed imparzialità rispetto alle parti
contraenti (v., tra tante, Trib. Roma, 29 aprile 1998; Cass., 6
novembre 1982, n. 5861; Cass., 9 febbraio 2000, n. 1447; Cass., 6
aprile 2000, n. 4327).
4.4.
Quanto detto necessita peraltro di ulteriori notazioni.
Il
Tulps prende in considerazione una particolare modalità di
svolgimento dell’attività che richiede un controllo di tipo
pubblico rispetto agli interessi pubblici di tutela della fede
pubblica e dell’economia.
Questo
significa che la disciplina prevista nel suddetto art. 115 –
tranne il caso dei mediatori, per i quali è stata indicata
espressa deroga (art. 3, della legge n. 253/1958; art. 5, comma 1,
della legge n. 39/1989) e permane solo l’obbligo di iscrizione
al Ruolo ordinario o speciale, a seconda dei casi – non
sostituisce ma integra le altre previsioni normative che
distinguono un operatore economico da un altro.
Ne
consegue che:
i
soggetti giuridicamente titolari dei prodotti che vendono
all’asta, sia perché produttori degli stessi ovvero perché
regolarmente acquistati, sono anzitutto tenuti al rispetto delle
regole stabilite in via generale per l’esercizio dell’attività.
In particolare:
con
riferimento ai produttori agricoli, il rispetto di quanto previsto
dal D.Lgs. n. 228/2001 e, allorquando vendono ai consumatori, i
limiti di fatturato che escludono l’applicazione del D.Lgs. n.
114/1998, superati i quali l’eventuale vendita all’asta
rientra nel divieto di cui all’art. 18;
con
riferimento ai produttori artigiani, il rispetto di quanto
previsto dalla legge n. 443/1985, con l’obbligo che la vendita
all’asta si concluda giuridicamente nei locali di produzione,
rientrandosi, in caso contrario, nell’ambito del divieto di cui
all’art. 18 del D.Lgs. n. 114/1998 ;
con
riferimento ai grossisti, il rispetto di quanto previsto dal D.Lgs.
n. 114/1998 e dei relativi chiarimenti di cui alla menzionata
circolare n. 3487/C;
i
soggetti che vendono prodotti di cui non sono proprietari,
compiendo tale attività nel prevalente interesse altrui, sono
tenuti al rispetto delle regole previste per dette fattispecie di
intermediazione: si pensi, per es., al contratto di commissione o
a quello di agenzia, nonché alle previsioni della disciplina
amministrativa applicabile (per es., per gli agenti di commercio,
la previa iscrizione al ruolo, di cui alla legge n. 204/1985).
4.5.
Per i mediatori (ora denominati agenti di affari in mediazione) si
ricorda che è incompatibile con detta attività con l'esercizio
in proprio del commercio relativo alla specie di mediazione che si
intende esercitare (art. 24 della legge n. 272/1913; art. 5, comma
3, della legge n. 39/1989). Per «commercio» – come questo
Ministero ha chiarito con la circolare 12 giugno 1985, n. 3077/C
– deve intendersi, «salvo che non risulti oggettivamente un
significato diverso, all'intero arco delle attività indicate nel
primo comma dell'art. 2195 cod. civ. Ne discende che il divieto
stabilito [dalla legge] riguarda non solo il commercio in senso
astratto, ma anche le altre attività imprenditoriali (...)».
I
mediatori professionali in affari su merci devono altresì
rispettare gli obblighi previsti nell'art. 1760 cod. civ. che
prevede la conservazione dei campioni di merce (nella vendita su
campione di cui all'art. 1522 cod. civ.), finché sussista la
possibilità di controversia sull'identità di questa.
L'inosservanza di quest’obbligo fa sorgere la responsabilità
per la violazione dell'art. 665 cod. pen. e dell’art. 1764 cod.
civ., disposizioni parimenti applicabili nei confronti del
mediatore che presti la propria attività nell'interesse di
persona notoriamente insolvente o di cui sia a conoscenza dello
stato di incapacità (art. 1764, ultimo comma).
I
mediatori, siano essi iscritti nel ruolo ordinario o in quello
speciale, sono tenuti al rispetto del segreto professionale in
base all'art. 25 del D.P.R. n. 1926/1960, che richiama
implicitamente l'art. 622 cod. pen.
I
mediatori che nella conduzione della loro attività, si servono di
moduli o formulari prestampati contenenti le condizioni generali
di contratto sono tenuti a depositarne copia presso la Commissione
provinciale della Camera di Commercio ove si è ottenuta
l'iscrizione.
Tali
regole vanno tenute presenti anche nell’ipotesi in cui si voglia
svolgere l’attività di intermediazione, ponendo a disposizione
un sito web per lo svolgimento di aste on line.
5.
Ulteriori indicazioni per gli operatori
5.1.
Alla luce di quanto detto e ai fini di una maggiore certezza e
tutela degli utenti rispetto alle attività legittime di vendita
all’asta on line, si richiama l’attenzione sugli aspetti di
seguito indicati che dovranno essere tenuti presenti nella
predisposizione del sito utilizzato per la conduzione
dell’attività e nelle condizioni generali di contratto che
regolano, tra le parti, la relativa dinamica negoziale.
a)
Identificazione del banditore d’asta
Anche
ai sensi di quanto previsto dall’art. 5 della direttiva
comunitaria 2000/31/CE e considerando gli obblighi di informazione
già previsti nel nostro ordinamento (v. l’art. 2250 cod. civ.),
i soggetti che esercitano aste on line devono presentare
all’interno del sito, con modalità tali da rendere facilmente
accessibili in modo diretto e permanente ai destinatari del
servizio e alle competenti autorità almeno le seguenti
informazioni:
la
denominazione dell’impresa;
l'indirizzo
geografico dove è la sede;
il
numero di iscrizione al Registro delle imprese e al REA, con
l’indicazione della relativa Camera di commercio ove è stata
ottenuta detta iscrizione;
il
codice fiscale ed il numero della partita IVA;
l’indicazione
della data e del numero di iscrizione agli albi, ruoli, elenchi o
registri o simili, eventualmente necessari per la legittimazione
soggettiva all’esercizio dell’attività, nonché dell’ente
competente rispetto a detta iscrizione;
l’indicazione
degli estremi delle eventuali comunicazioni, autorizzazioni,
licenze e simili necessarie per l’esercizio dell’attività,
nonché dell’ente competente sulle medesime;
l’indicazione
degli estremi della licenza di cui all’art. 115 Tulps, per i
soggetti tenuti a richiederla. Se il rilascio della licenza è
stato soggetto a cauzione o ad altre condizioni, devono essere
indicate l’importo della cauzione e le condizioni cui è
sottoposta l’attività dell’operatore;
gli
estremi che permettono di contattare rapidamente con l’operatore
e di comunicare direttamente ed efficacemente con lui, compreso
l'indirizzo di posta elettronica.
b)
Identificazione dei soggetti che partecipano alle aste
Il
banditore d’asta è tenuto – ex art. 119 Tulps – ad
identificare con certezza l’identità dei soggetti che intendono
partecipare alle aste on line e che richiedono l’iscrizione (o
registrazione) al sito attraverso il quale tale vendita è
effettuata.
Ai
fini di detta partecipazione tali soggetti dovranno indicare tutti
i dati anagrafici e potranno essere identificati attraverso
l’impiego della firma digitale, secondo quanto previsto dal
D.P.R. n. 445/2000, ovvero in mancanza di questa mediante la
comunicazione – anche via fax – della richiesta di iscrizione
accompagnata dalla fotocopia di un documento di identità in corso
di validità del richiedente.
Nell’ambito
della procedura d’asta è ammessa la possibilità che il
partecipante – una volta che sia stato previamente identificato
con certezza da parte del banditore d’asta – utilizzi uno
pseudonimo, ovvero una password.
c)
Informazione sulla modalità di asta
Gli
interessati alla partecipazione all’asta, siano essi venditori
che acquirenti, devono essere posti in condizione di conoscere,
con esattezza:
la
tipologia di asta;
la
procedura attraverso la quale lo svolgimento della medesima;
le
modalità di formazione del prezzo di acquisto o di vendita;
le
regole di aggiudicazione e le relative comunicazioni;
le
indicazioni relative alla consegna ed al pagamento del bene.
In
particolare deve sempre essere indicato il limite temporale
dell’offerta nonché il suo esito.
d)
Informazioni sul bene posto in vendita all’asta
Funzionale
alla correttezza della procedura d’asta è l’esatta
identificazione del bene che è oggetto di detta procedura.
Al
riguardo, il banditore d’asta è tenuto ad informare gli
interessati circa la denominazione legale del bene, le sue
caratteristiche ed ogni informazione atta a consentire la sua
l’esatta identificazione (per es. marca, modello, numero di
serie, matricola, etc.), nonché lo stato in cui questo si trovi
(nuovo, usato, etc.), al fine di consentire una sua corretta
valutazione circa il possibile prezzo.
Il
bene può essere anche illustrato attraverso una foto
digitalizzata, con una risoluzione sufficiente a non determinare
una percezione del bene diversa da quella che dalla descrizione può
ragionevolmente attendersi.
Nel
caso in cui si tratti di particolari beni, come quelli di
antiquariato, quadri e simili, il banditore d’asta può
accompagnare la presentazione del bene con una perizia richiesta
ad esperto del settore di chiara fama ovvero chiedendo apposita
perizia a soggetti iscritti nei ruoli dei periti ed esperti presso
la Camera di commercio territorialmente competente.
Qualora
il banditore d’asta si limiti unicamente a mettere a
disposizione il sito per l’attività di vendita all’asta, deve
stabilire a carico delle parti venditrici (o compratrici nel caso
di asta inversa) l’obbligo di corretta informazione sul bene
posto in vendita.
e)
Obiettività ed imparzialità del procedimento
A
questo riguardo, al fine di garantire la regolarità delle gare,
il sistema organizzato dal banditore d’asta deve prevedere
l’impossibilità per gli interessati di iscriversi sia come
venditore che come acquirente, nonché prevedere contrattualmente
il divieto per i partecipanti di tenere un qualsiasi comportamento
tale da alterare la competizione, tra i quali, a mero titolo
esemplificativo, nell’alterare o tentare di alterare i prezzi di
vendita o le altre condizioni contrattuali delle offerte, ovvero
nell’accordarsi, anche tacitamente, con altri soggetti, a questi
fini.
f)
Localizzazione e contestualità dell’asta
Le
vendite all’asta, a cagione degli interessi pubblici di tutela
della fede pubblica e del trasparente comportamento degli
operatori richiedono la contestuale presenza fisica degli
offerenti e del banditore nel luogo in cui l’asta ha il suo
svolgimento. Tale requisito, esteso dalla giurisprudenza
all’ipotesi della vendita all’asta effettuata mediante
televisione (vietata ai sensi dell’art. 18, comma 5, con gli
stessi limiti applicativi già esaminati), deve intendersi
operante per le procedure di asta pubblica secondo la disciplina
amministrativa (art. 63 e segg. del R.D. 23 maggio 1924, n. 827,
recante il Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e
per la contabilità dello Stato), ovvero secondo la vendita agli
incanti prevista dal codice di procedura civile (art. 534 e segg.).
Considerato
che le regole delle aste pubbliche non trovano applicazione alle
aste tra soggetti privati, il requisito di contestualità non
giustifica, per ciò solo, il diniego di rilascio della licenza di
cui all’art. 115 del Tulps. Infatti, per motivare tale diniego
si è ritenuto che l’asta televisiva «non consente in alcun
modo di controllare la provenienza e la genuinità delle offerte
compiute mediante comunicazioni telefoniche, sia da parte del
banditore d’asta sia da parte dell’Autorità di P.S. preposta
alla relativa vigilanza» (in questi termini si è espresso il TAR
Liguria, 22 dicembre 1983, n. 781).
La
limitate possibilità di controllo evidenziate per le aste
televisive non si riscontrano nelle aste realizzate attraverso
Internet laddove, come si è indicato, le applicazioni della
tecnica informatica e telematica consentono l’individuazione con
certezza dei partecipanti e la riconducibilità a questi delle
relative offerte.
Si
ritengono pertanto sufficienti a garantire gli interessi pubblici
i controlli che possono essere attivati, sia in generale che in
relazione al rispetto di quanto stabilito in sede di rilascio
della licenza (sul punto cfr. Cons. Stato, Sez. I, 17 gennaio
1984, n. 259).
g)
Conclusione del contratto
Salvo
che non sia stabilito diversamente, ai sensi di quanto indicato
dall’art. 1336 cod. civ., la vendita all’asta è una offerta
al pubblico e non un invito a contrattare rispetto al quale il
banditore d’asta (o il venditore qualora sia soggetto diverso)
si riserva il diritto di accettare o meno la proposta.
Ad
avviso di questo Ministero, il contratto sotteso alla vendita
all’asta si perfeziona dalla combinazione tra la manifestazione
di volontà dei partecipanti e l’automatismo della regola
procedimentale stabilita per individuare quale sia la
manifestazione di volontà idonea alla quantificazione definitiva
del prezzo del bene. In sostanza, se si prende ad esempio l’asta
inglese (al migliore offerente al rialzo), le dichiarazioni emesse
dai partecipanti sono volte a completare il contratto con
l’indicazione del corrispettivo rispetto al quale si obbligano,
fatta salva la loro decadenza in caso dell’indicazione, da parte
di altri partecipanti, di un corrispettivo più elevato.
Ne
consegue che il banditore d’asta, nell’aggiudicazione al
vincitore della gara, non fa altro che compiere un atto di mero
accertamento che si fonda su un giudizio meccanico di
identificazione dell’accettazione che, per le sue espressioni
matematiche di determinazione del corrispettivo, è già
qualificata come idonea dalle regole procedimentali che
disciplinano l’asta.
Da
ciò consegue che il contratto si conclude nel momento
dell’aggiudicazione e nel luogo in cui si trova il venditore.
Trattandosi
di vendita effettuata tramite Internet non è agevole stabilire
quale sia il luogo di conclusione del contratto. Al riguardo si
ritiene che, in mancanza di indicazioni contrarie da parte del
venditore, il contratto si concluda presso la sede dell’impresa
ovvero il domicilio se questi è un consumatore.
A
conferma di tale soluzione si consideri che il legislatore
comunitario, all’art. 2, lett c), della direttiva 2000/31/CE,
nel definire «stabilito» il soggetto che presta un servizio
della società dell’informazione, ha individuato il luogo di
stabilimento in quello ove è presente un suo insediamento non
temporaneo. Il luogo di stabilimento per le società che
forniscono servizi tramite Internet – precisa il considerando n.
19 della direttiva – non è il luogo nel quale si trova la
tecnologia o gli strumenti utilizzati né dove il sito è
accessibile ma il luogo in cui tali società esercitano la loro
attività economica. Qualora il prestatore sia stabilito in
diversi luoghi è necessario determinare quello dal quale è
svolto il servizio in questione, se ciò non è possibile si fa
riferimento a quello in cui il prestatore ha il centro delle sue
attività per quanto concerne tale servizio specifico.
Si
ricorda, al riguardo, che l’espressa indicazione della
conclusione del contratto nei locali dell’impresa è condizione
necessaria affinché i produttori industriali ed artigiani,
secondo quanto già chiarito ai precedenti punti 2.3 e 2.6,
qualora vendano direttamente ai consumatori, siano esclusi
dall’applicazione del D.Lgs. n. 114/1998 e, quindi, del divieto
di cui all’art. 18.
Una
volta accertato il vincitore deve essere assicurata idonea
informativa a questi ed a tutti i soggetti partecipanti alla gara.
h)
Applicazione del decreto sui contratti a distanza
Com’è
noto, l’art. 2, lett. e), del D.Lsg. 22 maggio 1999, n. 185,
recante l’attuazione della direttiva 97/7/CE relativa alla
protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza,
esclude l’applicazione del decreto ai contratti «conclusi in
occasione di una vendita all’asta».
Tale
disposizione, nel confermare la possibilità – come indicato in
questa circolare – di legittime vendite all’asta dirette ai
consumatori, esclude in via generale l’applicazione del decreto
ma ciò non esclude che le previsioni di tutela dei consumatori
ivi previste (in particolare quelle sul diritto di recesso)
possano pattiziamente essere indicate, dal banditore d’asta,
nell’ambito delle condizioni generali di contratto che regolano
la negoziazione attraverso il sito.
i)
Responsabilità generale per danno da prodotti
Tra
le disposizioni di cui si richiama l’osservanza, si ricorda
l’applicazione del D.P.R. 24 maggio 1988, n. 224, sulla
responsabilità per danno da prodotto, cui sono tenuti i
produttori, compresi quelli agricoli sulla base delle modifiche
introdotte all’art. 2 e 3 di detto decreto, ad opera dell’art.
1, comma 1, del D.Lgs. 2 febbraio 2001, n. 25.
Questa
responsabilità incombe, ovviamente, in capo ai produttori che
pongono direttamente in vendita all’asta i propri prodotti.
Si
consideri, tuttavia, che anche il venditore di prodotti altrui
soggiace alla stessa responsabilità, nelle ipotesi indicate
all’art. 3, comma 4 ed all’art. 4.
Sul
regime di responsabilità legato alla circolazione dei prodotti,
si richiama inoltre all’attenzione anche quanto previsto dal
D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 115, in tema di sicurezza generale dei
prodotti che, oltre al produttore, impone penetranti obblighi di
sicurezza nei confronti dei consumatori anche a carico del
distributore, tra i quali, l’obbligo di ritiro del prodotto
qualora questo risulti non più sicuro, secondo quanto stabilito
nel decreto.
l)
Garanzie ed assicurazioni
Il
rilascio della licenza di cui all’art. 115 Tulps, prevista per
finalità di controllo pubblico sull’attività, non può essere
invocato per escludere o diminuire eventuali responsabilità
civili o penali dei titolari. Ne consegue che restano in capo al
banditore d’asta ed ai soggetti che prendono parte alle vendite
all’asta, tutti gli obblighi e le responsabilità stabilite
dalla legge a seconda delle attività e del quadro giuridico nel
quale queste sono compiute.
In
particolare, in tema di compravendita, devono essere tenute
presenti le garanzie previste, a vantaggio del compratore, dal
nostro codice civile agli artt. 1483-1489 (garanzia per evizione),
agli artt. 1490-1495 (garanzia per vizi) e all’art. 1497
(garanzia per mancanza delle qualità promesse).
Le
garanzie per l’acquirente nella vendita all’asta on line, sono
strettamente legate alla accuratezza nella descrizione del bene
(di cui si è detto alla precedente lettera d), di questo punto),
poiché nella garanzia per vizi l’esclusione della garanzia è
operativa se i vizi della cosa erano facilmente riconoscibili al
momento della vendita o conosciuti dall’acquirente e ciò appare
difficile da riscontrarsi non potendo l’acquirente, nella
vendita tramite Internet, procedere all’esame del bene al
momento dell’acquisto.
Per
quanto attiene alla mancanza di qualità promesse, oltre a quanto
indicato all’art. 1497 cod. civ., si tenga conto del futuro
recepimento nel nostro ordinamento della direttiva comunitaria
1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 maggio
1999, su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di
consumo [art. 1519-bis e segg, introdotti dal D.Lgs. 2 febbraio
2002, n. 24. N.d.R.].
La
tutela prevista dalla direttiva a vantaggio del consumatore è
legata, tra l’altro, al «difetto di conformità del bene al
contratto», intendendosi con tale difetto anche la non
rispondenza del bene alla descrizione fatta dal venditore.
Al
fine di ridurre la possibile incidenza di detti rischi si invitano
i banditori d’asta a prevedere idonea copertura assicurativa a
vantaggio dei compratori, di guisa che questi possano ottenere il
rimborso del prezzo di acquisto del bene nel caso in cui questo
non corrisponda alle caratteristiche indicate sul sito.
m)
Tutela dei dati personali e sicurezza informatica
Si
ricorda che tutta la procedura di vendita all’asta, prevede la
memorizzazione di dati, tra i quali anche dati personali, per i
quali valgono le regole previste nella legge 31 dicembre 1996, n.
675 (e successive modificazioni ed integrazioni), nel D.P.R. 28
luglio 1999, n. 318 e nella legge 3 novembre 2000, n. 235.
Il
banditore d’asta deve pertanto applicare alla gestione del sito
ed a tutte le comunicazioni telematiche le procedure e le misure
di sicurezza ritenute idonee, allo stato delle conoscenze tecniche
ed informatiche, a garantirne la sicurezza e ad evitare i rischi
di accesso non autorizzato, manomissione, ritardo nella
registrazione o nella elaborazione, distruzione e perdita di
informazioni e/o dati trasmessi.
Tutte
le memorizzazioni, a disposizione della autorità per gli
eventuali controlli, devono essere conservate adottando le idonee
misure di sicurezza fisiche e logiche.
Si
ricorda che l’obbligo di registrazione giornaliera di tutte le
operazioni, con l’indicazione della data, delle generalità dei
soggetti partecipanti alle medesime, del compenso pattuito e
dell’esito di dette operazioni, è sancito dagli artt. 119 e 120
Tulps e dagli artt. 219 e 220 del Regolamento di esecuzione.
In
relazione alle aste on line devono dunque essere registrate tutte
le operazioni compite durante la giornata in modo tale da
consentire la dimostrazione dello svolgimento corretto delle aste
medesime. A questo fine, la memorizzazione, realizzata anche per
ogni singola asta, deve comprendere, in via esemplificativa, la
pagina web contenente l’offerta e la descrizione del prodotto,
la data di avvio dell’asta, il termine di validità
dell’offerta, l’aggiudicatario dell’offerta, il prezzo
pagato, nonché le modalità di consegna e di pagamento qualora
queste informazioni siano state parte integrante dell’offerta.
n)
Controversie
La
direttiva comunitaria 2000/31/CE, più volte citata, all’art.
17, prevede che gli Stati membri incoraggino «gli organi di
composizione extragiudiziale delle controversie, in particolare di
quelle relative ai consumatori, ad operare con adeguate garanzie
procedurali per le parti coinvolte». Più di recente la
Commissione europea, con la raccomandazione 2001/310/CE del 19
aprile 2001, ha indicato i principi generali applicabili agli
organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione delle
controversie in materia di consumo.
Si
invitano pertanto i banditori d’asta a prevedere idonee forme di
soluzione delle controversie che possono sorgere in relazione alla
procedura ed aggiudicazione dell’asta tra le quali il ricorso
alla conciliazione o all’arbitrato presso le Camere di
commercio, secondo il regolamento da queste stabilito, ai sensi
dell’art. 2, comma 4, lett. a), della legge n. 580/1993.
o)
Legge applicabile
Per
i banditori d’asta che sono stabiliti in Italia,
indipendentemente se il nome di dominio che identifica il sito sia
stato rilasciato da Naming Authority di altri paesi, non è
ammesso il rinvio a legge straniera quale legge applicabile alle
condizioni generali di contratto che regolano i rapporti tra le
parti.
Quanto
detto si ricava dagli artt. 16 e 17 della legge 31 maggio 1995, n.
218, (recante la Riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato) che fa salva la prevalenza delle
disposizioni italiane che «in considerazione del loro oggetto e
del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo
alla legge straniera» (art. 17) e, tra le leggi di applicazione
necessaria, si devono senz’altro annoverare le disposizioni del
Tulps e del suo Regolamento di esecuzione.
5.2.
Ai fini del rispetto delle indicazioni sopra richiamate, al di là
dei puntuali obblighi sanciti dalla legge, si invita l’organo
competente al rilascio della licenza di cui all’art. 115 Tulps a
tenere in debito conto quanto previsto nell’art. 116 di detto
testo unico. Ai sensi di questo articolo il Questore, sentita la
Camera di commercio «può subordinare il rilascio della licenza
al deposito di una cauzione, determinandone la misura e la forma
in cui deve essere prestata».
Tale
cauzione è stabilita a garanzia di tutte le obbligazioni inerenti
l’esercizio e dell’osservanza delle condizioni a cui è
subordinata la licenza (art. 116, comma 2); lo svincolo di detta
cauzione può essere ordinato dal Questore solo se siano decorsi
almeno tre mesi dalla cessazione dell’esercizio ed «il
concessionario abbia provato di non avere obbligazioni da
adempiere in conseguenza dell’esercizio medesimo» (art. 116,
comma 3).
Ne
consegue che risulta opportuno che nella richiesta della licenza,
il soggetto interessato dichiari le modalità di conduzione
dell’attività, con particolare riguardo a quelle stabilite per
la tutela degli utenti, e che nel rilascio della licenza si tenga
conto di tali indicazioni nella graduazione della eventuale
cauzione cui subordinare detto rilascio.
5.3.
Per conseguire una maggiore uniformità delle condizioni di
esercizio dell’attività di vendita all’asta on line, questo
Ministero ricorda che la direttiva comunitaria 2000/31/CE,
all’art. 16, prevede l’incoraggiamento da parte degli Stati
membri «all’elaborazione, da parte di associazioni o
organizzazioni imprenditoriali, professionali o di consumatori, di
codici di condotta a livello comunitario volti a contribuire
all’efficace applicazione degli articoli da 5 a 15 della
direttiva». In questa direzione, l’elaborazione di codici di
condotta sulle aste on line – che trovano nell’Osservatorio
permanente sul commercio elettronico, istituito presso questo
Ministero con il D.M. 27 novembre 1998, idonea sede di definizione
degli interessi – possono contribuire ad assicurare un maggiore
livello di tutela del mercato e dei consumatori ed utenti, nonché
ad uniformare le condizioni di rilascio della licenza di cui
all’art. 115 Tulps.
6.
Le sanzioni e l’organo competente
6.1. Per quanto riguarda le sanzioni, occorre distinguere se
queste attengano alla violazione delle disposizioni concernenti la
qualificazione soggettiva del banditore d’asta, come
precedentemente indicato, da quelle relative alla violazione delle
regole contenute nel Tulps.
Nella
prima ipotesi, la natura e l’entità delle sanzioni, nonché
l’organo competente all’irrogazione delle medesime, sono
specificate nelle relative leggi.
Per
quanto attiene al Tulps, l’esercizio non autorizzato della
vendita all’asta ovvero esercitato «oltre le prescrizioni della
legge o dell’autorità» è punito – ex art. 17-bis – con
l’applicazione della sanzione amministrativa del pagamento di
una somma da uno a sei milioni di lire.
6.2.
Si ricorda infine che, qualora l’attività rientri nell’ambito
del divieto di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 114/1998 (si pensi
al caso del produttore agricolo che, vendendo all’asta al
consumatore superi i limiti fissati dal D.Lgs. n. 228/2001), trova
applicazione l’art. 22 di detto decreto.
Al
riguardo, si consideri che il comma 7 dell’art. 22 prevede che
«per le violazioni (…) l’autorità competente è il sindaco
del comune nel quale hanno avuto luogo. (…)». Sul punto,
trattandosi di attività svolte attraverso Internet, potrebbero
crearsi incertezze circa il luogo in cui è avvenuta la
violazione. Si ritiene, pertanto, che debba farsi riferimento al
Comune nel cui territorio è situata la sede legale del soggetto
autore della violazione della legge. Qualora la violazione sia
rilevata da parte degli organi di vigilanza di altro Comune, sarà
fatta segnalazione al Comune di competenza, ai fini
dell’applicazione delle sanzioni.
*
* *
La presente circolare è inviata al Ministero dell’interno e al
Ministero della Giustizia, in considerazione degli aspetti
trattati, i quali sono pregati di fare conoscere eventuali
ulteriori precisazioni o determinazioni contrarie.
* * *
In considerazione del rapporto di collaborazione, che da sempre
intercorre con questo Ministero, i soggetti in indirizzo sono
pregati di dare la massima diffusione alla presente circolare, il
cui testo è disponibile anche su Internet alla pagina:
www.minindustria.it/dgcas/commercio/indice.htm.
IL MINISTRO
(Prof. Antonio Marzano)
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